“票交所”新规下票据中介的存亡

　　一、“票交所制度”（票据交易管理办法）吹响了取缔票据中介的号角

　　一种经营行为的兴衰存亡，一是取决于其本身是否盈利，二是取决于制度（法律）对其的评价，是否合法。是鼓励、限制还是禁止。

　　“民间票据买卖”（或称“票据中介”）在中国存在了二十余年，一是本身是一种盈利行为（乃至是一种暴利），二是这种行为的合法性一种处于法律的“灰色地带”（见本人论文《民间票据中介行为的性质、地位和法律评价》）。但在中国，一直没有从制度上，法律上彻底否定民间票据买卖的合法性，没有人质疑“只要支付对价就能取得票据”——这个民间票据市场的基本规则。

　　“票交所制度”（票据交易管理办法）打破了这种神话，票据的承兑、贴现、转贴、质押、保证、提示付款必须通过“票交所”进行（《票据交易管理办法》第16、17、30条）。没有通过票据交易所的私下票据买卖行为，其交易行为本身就是“无效”的（如同房地产交易行为一样，必须到房地产交易中心登记完成），从法律上宣告了民间买卖票据的非法性。不仅如此，票交所制度还从盈利模式上对“票据中介”进行了釜底抽薪。因为在盈利模式上，票据中介实际是在赚取票据供需之间“信息不对称”的信息费，需要票据的不知谁有票，而持票人又不知谁需要票。

　　在“票交所制度”下，这种情况在制度上不复存在，因为票据一但承兑，承兑银行在次日就应当在“票据所”登记，所有的人通过票交所公开的信息都能够查到该票据信息，票据的“供给信息”公开了；二是贴现信息也通过票交所的信息发布平台向社会公开，申请贴现企业完全可以通过公开的信息选择贴现率高的银行去融资，直接到金融机构贴现，没有必要再通过中介机构。在票据交易所制度的制定时，就包含着取缔票据中介的意图。

　　对这种票据交易制度，银行业和学术界大多持支持态度，其主要观点是防范了“清单套现、一票两贴”“先转贴再直贴”“虚假介入通道”等票据中介主导下的票据诈骗现象，可以有效地防范票据在流转过程中商业银行的风险。

　　按常理，票据交易所——一个交易平台的设立，在立法上首先应当起到“促进交易”的作用（良法），规范和监管作用还是其次。如同政府主导在某地建立一个蔬菜交易市场一样，主要作用是为了解决农民卖菜难和当地居民买菜难问题，其次才是监管市场卖方保证质量，不要缺斤少两，买方及时付款问题。

　　在台湾，票据交换所只是为各个参与者提供票据交易的平台，要求各个票据交换参与者（包括个人）自己缴纳保证金，保证票据的到期付款和退票时票据款的发还，并没有对收购者的特别限制。但在票交所制度下我们看到，对票据收购者（贴现和转贴现人）并没有突破传统的“金融机构”的限制，仅仅限于金融机构法人和“非法人类参与者”，而非法人参与者是“指金融机构作为资产管理人”的各类（在金融机构备案的）投资产品，严格地说，个人和其他非金融机构不是票据交易的主体。

　　在一个市场上，包括“买”和“卖”两个方面，包括现金买入票据也包括票据交换（以票换票，包括不同类型票据、金额、期间之间的交换）和票据换取现金（贴现）。但在票据交易所里，企业（持票人）只能将票据卖给金融机构，不能卖给个人和其他企业，也不能交换成其他类型的票据（如商业汇票换成银行汇票、本票、支票等）和其他金额的票据，买方是清一色的“金融机构”，转贴现更没有非金融机构和票据中介什么事。票据中介不是票据交易的主体，如何介入票据市场？

　　从制度法律层面上，围剿票据中介的号角正式吹响了。

　　二、对票据中介的法律评价

　　（一）国外和台湾地区对票据中介的法律评价

　　1、台湾地区

　　我国台湾地区三十年前并没有融资性票据的存在，票据只是一种市场的支付结算工具，后来为了扩大市场信用，诞生了以商业本票为主要交易工具的短期票券市场，并由政府推动成立民营的票据中介机构--票券公司，并逐渐放开银行和券商成为票券经营机构。这些票券公司在一级市场承兑票券发行的保证责任，并可以作为票据的承销商；在二级交易市场中票券公司可以买卖票据，为企业提供财务咨询，担任票券经纪人、保证人、背书人或签证人等，保证了票据的发行与流通。法律还允许居民个人投资者通过票据公司参与票据交易活动，扩大了票据公司的中介作用，另外在税负上，法律明确规定了通过票券商进行的投资可以享受分离课税的优惠，这一优惠政策也对票券公司的发展起到了非常大的促进的作用。

　　但是法律虽然允许票券公司承担票据的保证业务以促进票据的流通，但是之后又允许信用评级机构对票据予以信用评级，这就难免抢了票券公司的业务范围；另外，监管层严格限制票券公司的资金融通，也在一定程度上造成了目前票券公司的经营能力上不如兼营票据业务银行和券商等有竞争力。

　　2、英国

　　作为建立时间最早、历史最长的货币市场，英国的贴现市场主要的交易工具包括政府国库券、商业票据、中央和地方政府的债权和大额可转让存单等。市场主体以贴现行为中心，另外还有承兑行、商业银行、证券经纪商和英格兰银行等。市场对承兑人和贴现人的角色进行区分，在诸多市场主体中，承担中介职能的是贴现行，它一方面接受客户经过承兑行承兑的票据和商业票据进行贴现，另一方面连接着英格兰银行和其它商业银行之间的业务，在贴现承兑行的票据后，再作为贴现申请人向英格兰银行申请再贴现。各个不同主体在票据市场中发挥着不同的作用，贴现行未产生之前，由票据经纪人来活跃市场，成为当时金融市场的核心力量，而贴现行出现后，极大的便利了持票人将票据转为资金的需求，经纪人的业务也相应发生转变。

　　3、美国

　　在美国，票据行为主要由《统一商法典》的第三篇作出专门规定，市场上的交易工具主要包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；票据发行者除了金融公司之外，还包括非金融公司和银行控股公司；而投资者也非常的丰富，除了上述三个发行者之外，投资公司和政府、基金都可以参与，还允许个人投资者的加入。承担市场中介作用的是投资银行的子公司，它承担了商业票据的部分发行和销售任务，促使了美国商业票据一级市场的活跃，而二级市场是实行询价交易的场外大宗市场，小额投资不能直接参与交易，所以较一级市场的活跃程度相去甚远。另外，由于美国市场实行分业经营，证券业务与银行业务分开，导致了具有双重性质的票券的发行与交易长期处于曲折状态，发行人发行或出售票据，主要是通过证券商或承销商，商业银行虽然也被允许进行承销，但实践中存在很多限制。

　　4、日本

　　日本的票据市场的发达程度相较于英美市场而言，交易工具和交易方式都不够丰富，金融机构主要通过贴现或再贴现实现资金融通，且主要是对有真实贸易背景的票据进行买卖。短资公司作为市场的中介机构，在贴现市场发挥着支柱作用，一旦金融机构出现资金短缺时，一般都要通过向短资公司进行贴现借入资金。但随着更多市场工具的出现，原本交易工具和方式就比较单调的贴现和再贴现业务都逐渐呈现萎缩状态。

　　（二）我国相关立法和司法实践对票据中介的评价

　　1998年，国务院颁布《取缔非法金融机构和非法金融活动管理办法》，将买卖银行承兑汇票（民间票据贴现）界定为“非法金融活动”，并规定了5万元以上，50万元以下的处罚。

　　针对全国越来越多的买卖银行承兑汇票的现象，2009年，安徽省、河北省公安厅经侦总队向公安部经侦总局请示，就赵某某、李某倒买倒卖银行承兑汇票的性质问题作出定性。公安部经侦总局在去函征求中国银监会后答复：“此类注册虚假公司，倒买倒卖银行承兑汇票赚取利润，数额巨大，严重扰乱金融秩序的行为，属于刑法修正案（七）中的非法资金结算业务，可以按照［非法经营罪］追究刑事责任”。随后，温州徐某涉嫌非法经营、骗取银行承兑罪案件中，温州银监会和公安部经侦总局也做出了同样的批复。

　　2012年5月，杭州最大的票据中介林某等300余人因买卖银行承兑汇票被刑事拘留，浙江省人民检察院为了慎重起见就“个案”向最高人民检察院请示，最高人民检察院公诉厅认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的［资金结算业务］能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中，在没有新的明确的司法解释或相关规定出台前，对买卖承兑汇票行为不宜认定为非法经营，对于在买卖票承兑汇票过程中，实施伪造公司企业印章虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的，可依照手段行为定罪处罚。”。2013年，我们作为辩护人介入了福建宁德市陈某买卖银行承兑汇票案件（涉诉金额45亿元），福建省检察院向最高检请示，最高检政研室作出了与公诉厅同样的批复（2013高检函字第58号）。因为最高检有司法解释权（尽管其下述部门的“函”不具有解释的法定形式，但对下级检察院还是有约束力的），据此，福建省下属的检察院对移送起诉的单纯“买卖票据的行为”均按照不起诉来处理。

　　在最新的司法解释讨论稿中看到，已经有了与最高检“批复”类似的条款，目前虽然未生效，但已经得到大多数学者和司法机关的认可，我们相信，随着新司法解释的出台，单纯买卖银行承兑汇票行为被以“非法经营罪”追究刑事责任的历史已经过去。

　　司法实践中，尽管买卖银行承兑汇票违反行政法规，但是，在民事法律层面，一般法院在查清已经按照约定支付了对价后，不会以“买卖票据违法”属于无效法律行为而撤销，最高人民法院1994年的判例早已确定了“没有基础关系但已经支付对价能够取得票据权利”的原则。在我国现阶段，买卖银行承兑汇票现象大量存在，而且票据已经流转（甚至已经贴现或付款），基于基础法律关系（买卖票据）违反行政法规无效，请求法院确认已经流转了若干手的持票人的票据权利无效没有法律任何依据。因为确认无效的申请人只能要求确认自己与相对人的交易行为无效，无权确认他人之间的交易无效；其次，基于银行承兑汇票本身的“无因性”，如果票据买卖以后被企业作为支付手段转让，就不能撤销先前的买卖行为，因为尽管“买进”不合法，“卖出”（作为支付手段）是合法的。

　　针对全国近年来越来越多的买卖票据案件，江苏、浙江、山东等省高级法院纷纷出台关于审理票据纠纷的指导意见，均确认了民间买卖票据行为的不可撤销性。2014年8月21日，最高人民法院作出（2014）民二终字第17号判决，认为“双方当事人从事涉案商业汇票贴现、转让行为而引发，其交易的本质是“民间借贷、融通资金活动”，不能认定其行为无效，该判例还纳入了最高人民法院公告案例中，对下级人民法院审理案件有指导意义。

　　三、民间票据中介“路在何方”

　　（一）有需求就有存在

　　1、从“承兑到贴现”还有很长一段路

　　按照新规，承兑的次日，承兑银行应当到票据交易所备案。但该义务是承兑银行的义务，并非出票人（或收款人）的义务，对出票人的影响并不大，出票人依然会按照既定的票据贴现路线（近半数的票据中介都是熟人贴现）找票据中介贴现，这是“习惯决定的需求”；其次，仍然存在票据中介“代打保证金”取得银行承兑汇票的情况，此乃“中介控制着票据源”；再次，票据中介多数情况下为“个人不背书买断”，然后再卖给下一个票据中介，游离于票据交易所的“主体限制”和市场准入制度之外。第四，即便是为了融资，大多数企业也无暇因为开出的几张票据贴现，专门跑到上海票据交易所开具账户（按照新规，人民银行只授权上海票据交易所开展网上票据交易业务），查询信息，比对价格，他们会选择委托他人直接贴现，拿到现金，因此，在这一段，票据中介仍然能够发挥作用。

　　2、“包装户”以“贴现申请企业”的名义进入交易

　　包装户发挥作用的环节主要是两个：一是申请贴现环节，因为在此前，票据贴现不仅需要真实的交易背景（提供发票和交易合同），而且要求在该贴现行有“授信额度”等其他条件，申请贴现需要“包装”。新的交易管理办法取消了提供合同、发票的要求（第17条），但申请贴现的其他要求还在，包装户申请贴现的功能没有改变，而在新规下，因为取消了申请帖现时的交易背景要求，使得包装贴现更加便利。二是存在于“开票”和“银行承兑”环节。单纯的融资性票据，其出票时的交易背景几乎都是虚假的，尤以商业承兑汇票为甚，动辄几亿、几十亿的票据，根本没有交易背景，要么是关联企业相互对开，要么收款人是“包装户”，更有甚者，出票人和收款人都是“包装户”。其次是“银行承兑”环节，因为在“银行承兑”环节的“真实的交易背景”要求并没有取消，必须提供增值税发票和合同，单纯融资性票据的因为没有真实的交易，必须通过“包装户”包装。

　　学界和务实中，对这种“包装入市”的行为褒贬不一，批评的声音是主流，但这种行为依然普遍、大量地存在着，这次“新规”对此并没有作出惩罚性规定，我们期待央行尽快颁布实施细则，规范这种行为。

　　3、可能存在的“线下磋商、线上结算”现象

　　如果票据交易电子化、集中化以后，所有的交易均是“线上磋商、线上交易、线上结算”，当然没有中介没有事了。但纵观其他金融市场（包括保险、期货、证券）虽然也是通过交易所集中统一交易、结算。但无一例外的存在“线下磋商”的现象，这就为买卖双方信息的对接，交易价格的收集、分析和判断，票据的登记，结算等工作提出了需求。而所有这些，不是商业银行的主业，更不是贴现申请企业的主业。他们更需要一个熟悉票据市场供求情况、票据承兑、质押、贴现、转帖、保管等专业知识的团队来完成，这——就是“票据经纪人”。

　　（二）法无禁止即权利

　　对“票据中介”的法律性质，目前有两种观点，一种观点认为，票贩子实际上是在赚取票据供求“信息不对称”的“信息费”，其收入的性质属于“金融信息咨询费”，其行业属于“金融信息咨询”。

　　关于“金融信息咨询”服务行业，1999年，中国人民银行和工商总局作出了《关于加强对咨询企业的管理维护金融秩序有关问题的通知》要求“一、各级工商行政管理机关在核准的各类咨询企业以及其他非金融性企业名称中不得有类似“金融”、“借贷”等字样。二、对咨询企业以及其他非金融性企业，各级工商行政管理机关不得在其经营范围中核定类似借贷、结算、见证等金融业务，不予核准金融咨询、借贷咨询业务。防止企业以金融资询等名义非法从事金融业务。三、对已经登记注册含有“金融”、“借贷”等字样的名称和经营范围中有上述金融业务的咨询企业以及其他非金融性企业，登记主管机关应在1999年度年检时责令其办理变更登记。”此后几年，各地工商部门均按照该通知执行。

　　2004年6月，国务院颁布了《国务院对确需行政许可的审批项目设定行政许可的决定》，各部委对行政许可项目进行了全面的清理，只保留了500项行政许可项目。上海市则采取了行政许可的“负面清单”制度，凡不在清单上的项目，一律不用行政前置审批。因此，办理“金融信息服务”相关业务无需前置行政审批。

　　第二种观点认为，票据中介属于“居间行为”，所收取的是“介绍费”。属于“金融经纪人”的范畴。1995年10月26日国家工商行政管理局颁布《经纪人管理办法》指出： “本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间，行纪或者代理等经纪业务的公民，法人和其他经济组织”

　　我国目前对金融行业（期货、保险、证券）的经纪人采取”资格认证”制度，包括对经纪公司的资格证制度和执业人员的资格证制度两方面。由于票据中介一直游离于法律的边缘，一直没有专门的制度对其进行规范。

　　按照私权利“法无禁止即权利”的基本法理，在国家没有将其列入前置审批“负面清单”和设定“资格认证”以前，应当无条件为其办理工商登记。上海市市场管理局浦东分局，在没有前置行政许可的前提下，已经为上海普兰等几家公司办理了营业执照，经营范围一栏明确写着“票据中介”。我们认为，在现行法律框架下，票据中介并不存在“违法”的问题。